论文提要：

　　离婚登记是由婚姻登记机关对离婚申请人的离婚申请进行审查，作出是否准予离婚登记的一种具体行政行为。对于当事人弄虚作假，骗取婚姻登记所引发的行政诉讼案件，然而理论界与实务界对于婚姻登记机关的审查职责、婚姻登记的法律性质及可诉性、法院的司法审查标准及裁判方式等若干问题认识并没有形成统一意见，造成各地法院对此类案件的审查标准及裁判结果迥异，亟待统一。笔者认为，婚姻登记机关的审查职责应为审慎合理的审查，对于当事人对婚姻登记机关的离婚登记行为不服可以向人民法院提起行政诉讼。对于婚姻机关已尽审慎合理审查职责，但由于当事人的原因导致离婚登记错误的行政行为仍然违法，法院在司法审查中可以确认违法或判决撤销。全文共7756字。

　　

　　关键词：离婚 登记 司法审查

　　

　　以下正文：

　　我国现行的《婚姻法》第十条、第十一条规定了无效婚姻和可撤销婚姻的情形，但对于无效离婚和可撤销离婚的情形却未提及。此外，2003年国务院颁布的《婚姻登记条例》取消原《婚姻登记管理条例》第二十五条关于申请婚姻登记的当事人弄虚作假，骗取婚姻登记的，婚姻登记机关应当撤销婚姻登记的规定。因此，在我国通过行政程序登记离婚后，一旦有一方因受欺骗、受损害或因意思表示不真实而办理了离婚登记，损害一方既无法要求婚姻登记机关自行撤销离婚登记，也无法通过法院民事诉讼寻求法律救济，这使得近年来以离婚登记违法为由诉至法院要求撤销的行政案件日趋增多。由于法学理论与实务界对于婚姻登记机关的审查职责、婚姻登记的法律性质及可诉性、人民法院的司法审查标准等问题认识不一致，造成各地法院对此类案件的判决结果迥异，亟待统一。笔者试从行政审判实务角度出发，对离婚登记案件司法审查标准的若干问题进行探讨。

　　　　一、婚姻登记机关的审查职责

　　在离婚登记行政诉讼案件中，被诉婚姻登记机关一般都辩称，其在离婚登记行为中已经尽到形式审查的职责，被诉离婚登记行为合法。部分法院在判决中也采纳此种观点。认为婚姻登记机关的审查职责界定为形式审查的依据大致有以下这些：

　　基于对相关法律规范的分析。《婚姻登记条例》第7条规定：“婚姻登记机关应当对结婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人符合结婚条件的，应当当场予以登记，发给结婚证；对当事人不符合结婚条件不予登记的，应当向当事人说明理由”。此外，《婚姻登记条例》第5条第1款规定：“办理结婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料：（一）本人的户口簿、身份证；（二）本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明”。据此，认为婚姻登记机关对结婚登记申请的审查主要由审核材料和询问情况两部分组成，实质只需对当事人提供的材料进行形式审查，尽到一般的注意义务即可。

　　基于对婚姻法立法本意的解读。回顾我国《婚姻法》的立法变迁可以发现，我国对于婚姻登记的审查呈现出逐步放松的趋势。现行《婚姻法》更是注重婚姻的实质要件，这一点在它对待事实婚姻的态度上可见一斑。有学者认为，《婚姻法》是为了保障婚姻关系，“一旦婚姻登记程序办理完毕，即使婚姻登记违反法定程序，倘若均符合婚姻登记的实质要件，此时以程序违反为由撤销婚姻登记行为关，受损害的恰恰是婚姻登记当事人自己，因而与设定婚姻登记程序的本意不符。” 由此也可以看出，婚姻登记机关本身的审查并非婚姻系中的重点，形式审查似乎已经足够。

　　基于公权对私权的尊重。结婚登记行为本身不直接使申请人获得婚姻权利和义务，它只是对申请人之间的婚姻关系的确认和证明，而不是对申请人之间的婚姻关系的设立或裁决。申请人之间关于婚姻法律关系的合意是登记意思表示和登记权利的基础，而婚姻登记机关并不拥有对婚姻关系变动合意效力的审查判断权，也无权改变当事人以自己意愿建立的婚姻法律关系。换句话说，公权力无权干涉合法私权利的建立，只有予以确认或不确认的权力和义务。

　　基于羁束性行为的一般特征。部分学者认为，行政登记行为是行政机关依相对人申请而实施的行政确认行为，这种行为也是一种羁束性行政行为，即法律为该具体行政行为设定了详细、具体、明确的条件和方式等，行政机关必须依照法定的条件和方式规定是否予以登记，完全不享有自由裁量权。这就决定了行政机关在办理行政登记申请时，只负形式审查的义务，即是否给予相对人行政登记取决于相对人的申请是否符合法律规定的条件。登记机关的职责在于审查申请人是否依法提交了申请登记所需的全部材料，申请登记事项有无违反法律禁止性或限制性的规定，申请材料的内容之间是否相一致等。只要申请人提交的申请材料符合法律规定，登记机关即应依法予以登记。作为依申请的登记行为，申请人申请登记的民事法律关系状态在实质上是否真实、合法、有效，不在登记机关行政确认的审查范围之内，登记机构没有义务为申请人提供的材料是否真实、有效而去审查、调取相关的证据予以甄别或证明。简而言之，“形式合法”属于登记机关行政确认的形式审查职责范围，对申请资料真实性这一法律基础，依法应由申请人负责。

　　笔者部分认同上述说法，但不认可将婚姻登记机关的审查职责界定为形式审查，认为“审慎合理的审查”这一用语更为准确。理由是：第一，形式审查与实质审查是一对学理概念，国家关于婚姻登记的法律、法规中并无此种分类和相应规定，在无法对形式审查概念作准确定义的情况下，把婚姻登记机关在婚姻登记中的审查责任定性为形式审查不科学。第二，法律法规规定申请人应对申请材料真实性负责不能反向推导出登记机关对真实性不负审查责任，法律、法规对婚姻登记行为公示公信法律效果的要求，决定了婚姻登记机关应对申请材料的真实性、合法性、关联性及申请人的民事行为能力进行审慎合理的审查，以实现其公示公信力。第三，就离婚登记而言，首先离婚是一种民事法律行为，根据民法通则的规定，行为人必须具有相应的民事行为能力；其次行政机关作出的任何一个具体行政行为，都必须具有法律依据，符合法定程序。在登记类案件中，登记条件和登记程序尤显重要。民政部《婚姻登记工作暂行规范》第六章明确规定了离婚登记的条件和程序，其中就包括了第四十八条第（三）项规定的“离婚双方当事人应当具有完全民事行为能力”，第四十九条则规定婚姻登记员应该查验第四十八条规定的有关证件和证明材料。《婚姻登记条例》第十二条第（二）项规定，婚姻登记机关不受理无民事行为能力或者限制民事行为能力人的离婚登记。由此可见，离婚双方当事人具有完全民事行为能力，是当事人向婚姻登记机关申请离婚登记的必备条件，同时当事人的行为能力也是婚姻登记机关受理和办理离婚登记时必须审查的内容之一。当然，面对数量巨大的登记申请，婚姻登记机关在审查时主要对申请材料是否齐全和是否符合法定的形式进行审查是符合实际的，但这并不免除婚姻登记机关在对申请材料的合法性不能形成内心确信时应当对申请材料的实质内容作进一步核实的义务。无论是对申请材料是否齐全和是否符合法定形式进行审查还是对其实质内容的核实都应当依照法定程序履行审慎合理的审查职责。最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第十三条第一款已对行政机关在行政许可行为中应依照法定程序履行审慎合理的审查职责作了相应规定。笔者认为在婚姻登记中可以参照这一规定。对登记机关的审查义务界定为形式审查不具有科学性，放弃对申请材料的真实性、合法性、关联性及申请人的民事行为能力进行审慎合理的审查，会动摇离婚登记的公示、公信力，将使婚姻登记的意义荡然无存。笔者主张婚姻登记机关在婚姻登记中亦应采用审慎合理的审查职责为宜。

　　　　二、对离婚登记的法律性质及可诉性分析

　　当事人对婚姻登记机关的离婚登记行为不服能否提起行政诉讼？有学者主张离婚登记行为不宜纳入行政诉讼的受案范围，即使不服离婚登记，也不能通过行政诉讼来解决。 其理由是现行《婚姻法》只对结婚规定了无效婚姻和可撤销婚姻，没有无效离婚或可撤销离婚的规定，《离婚证》一经颁发即生效。如果人民法院对婚姻登记机关的离婚登记作出无效或撤销判决，而离婚当事人一方在判决生效前又结婚的，将出现十分尴尬的情况。我国《民事诉讼法》第二百零二条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。”因此，即使婚姻登记机关违反了《婚姻登记条例》第十二条的规定，为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人办理了离婚登记，当事人也不能就此提起行政诉讼。事实上，我国原《婚姻登记管理条例》第二十一条曾经规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假，骗取婚姻登记的，婚姻登记机关应当撤销婚姻登记……，对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以 200元以下的罚款”，但是在 2003年的《婚姻登记条例》中则取消了这一规定，也未规定受欺骗或受损害的一方可以通过何种途径得到救济。然而，正如有婚姻法学者所指出的：“对于在离婚时因意思表示不真实而受到损害的当事人，法律不应无所作为，应当提供一定的救济途径，以保护当事人的合法权益。” 笔者认为，《婚姻法》、《婚姻登记条例》等有关婚姻关系的法律法规，的确只规定了当事人在结婚登记时存在无效婚姻和可撤销婚姻情形时的救济途径和程序，即当事人可通过婚姻登记机关或人民法院撤销婚姻、或者请求人民法院宣告婚姻无效，并无规定当事人对离婚登记行为有争议时的救济渠道，即没有无效离婚或可撤销离婚的规定，但这只能推导出婚姻登记机关不具有自行作出撤销离婚登记的职权，而不能得出离婚登记行为不属于行政诉讼受案范围的结论。

　　笔者认为，应当认可当事人对婚姻登记机关的离婚登记行为不服可以向人民法院提起行政诉讼，更进一步的理由有：首先，离婚登记是一种公法与私法性质兼备融合，行政确认与公示公信效果兼备的复合性的具体行政行为，根据《行政诉讼法》第十一条第（八）项的规定，认为行政机关的具体行政行为侵犯其他人身权、财产权的，公民可以提起行政诉讼，而婚姻自由权是公民人身权的重要组成部分，从法理上分析，只要特别法没有作出明确的特别禁止规定，当事人及其法定代理人如认为离婚登记侵害自己合法权益时，就可以提起行政诉讼。其次，由于《婚姻登记条例》没有授权登记机关可以撤销离婚登记，我国《民事诉讼》也未设立无效离婚或可撤销离婚之诉，故在现行行政救济和民事诉讼体制下当事人对离婚登记的争议无法获得有效救济，这不符合“有权利必有救济”的法治理念。第三，《民事诉讼法》关于当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审的规定，其法理基础为“婚姻关系是一种人身关系，在人民法院判决解除婚姻关系并发生法律效力后，双方当事人可以依法分别另行结婚。因此，这类案件依其性质不宜再审”。 这一法理学说不能构成人民法院对被诉离婚登记行为进行合法性审查的限制，人民法院在对被诉离婚登记行政行为作出合法性评判后，可以根据具体情况对该行政行为的效力作出裁判。如果离婚登记当事人一方在办理离婚登记后又与他人结婚的，人民法院可以确认违法而不予撤销。应当说，近年来法院系统对婚姻登记特别是离婚登记的可诉性已基本取得统一认识，各地法院受理了不少此类案件。最高人民法院行政审判庭2005 年10月8日给浙江省高级人民法院的 《关于婚姻登记行政案件原告资格及判决方式有关问题的答复》（法[2005]行他字第13号）中的第一项意见指出：“依据《中华人民共和国行政诉讼法》第24条第2款规定，有权起诉婚姻登记行为的婚姻关系当事人死亡的，其近亲属可以提起行政诉讼”。该意见虽然直接规定的是起诉婚姻登记行为的原告范围，但其同时也明确了婚姻登记行为作为具体行政行为的法律性质及其可诉性。

　　三、离婚登记行为合法性判断及裁判方式选用

　　夫妻一方为无民事行为能力或限制民事行为能力人的离婚登记和夫妻一方携同他人冒用身份骗取离婚登记是当前离婚登记行政诉讼案件的两种最典型形态，对于后一类案件，由于夫妻一方未实际到场办理离婚登记，确认该离婚登记违法分歧不大。而对于前一类案件，即婚姻登记机关受理了夫妻一方为无民事行为能力或限制民事行为能力人的离婚申请，经审慎合理审查未能发现并颁发了离婚证，在行政诉讼中如何确认该婚姻登记行为的合法性存在较大争议。主要有四种观点：

　　第一种观点认为为“合法论”，认为只要登记机关尽了审查职责，就应确认合法并判决维持。其理由仍基于离婚登记是婚姻登记机关依当事人的申请，对当事人自愿达成离婚协议、自愿解除夫妻关系及财产分割、债权债务处理和子女抚养等问题予以认可和证明的一种行政确认行为，其作用在于确认当事人离婚协议的合法性。颁发给当事人离婚证，使当事人的婚姻解除具有社会公信力，起到公示作用。该行为并不创设新的权利义务关系，是否给予离婚登记，决于当事人的申请是否符合法律规定的办理离婚登记的条件。婚姻登记机关的职责，在于“审查当事人是否本人共同当场并依法提交了申请离婚登记所需的身份证、户口簿、结婚证、离婚协议书及自愿离婚登记申明书等证件和证明材料”，审查这些材料在形式上是否合法。只要当事人本人共同到场申请，提交的材料形式上符合《婚姻登记条例》第十一条规定，即应依法办理离婚登记，颁发离婚证。至于当事人提交的材料在实质上是否合法有效、内容是否真实，不属于婚姻登记机关的审查职责范围，不影响离婚登记行为的合法性；况且婚姻是一种特殊的身份关系，具有不可逆转性，《婚姻法》和《婚姻登记条例》亦未明确规定可撤销离婚登记情形，所以如果婚姻登记机关在颁证过程中已经履行了形式审查职责，法院应依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持该离婚登记行为。

　　第二种观点为“行为违法说”，但认为宜采确认违法的裁判方式。婚姻登记机关受理限制民事行为人的离婚登记申请确不符合法定受理条件，但人民法院作出裁判也必须具有法律依据，在法律没有明确规定可撤销离婚或无效离婚的情况下，法院不宜直接作撤销判决，应依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（三）项之规定，判决确认婚姻登记机关颁发离婚证的行为违法。有人认为：“婚姻登记行为的法律效力主要取决于是否符合结婚或离婚的实质要件，而违反登记程序不能轻易否定婚姻登记行为的法律效力。这是确定婚姻登记行为司法审查标准的基准。” 对于一般行政行为而言，违反法定程序往往是否定行政行为法律效力的基本事由之一，但是，与其它行政行为的程序与效力的关系不同，对婚姻登记行为的效力关系不能作如此简单的处理，即使婚姻登记行为程序违法，但婚姻双方当事人符合结婚或者离婚的实质要件的，不应以违反法定程序为由撤销婚姻登记行为。

　　第三种观点为“行政行为合法说”，但基于对事实的尊重仍可判决撤销。该说认为对行政行为的效力判断不应以违法为前提，即不违法的行政行为也可以判令撤销。要求婚姻登记机关在离婚登记中要对申请人是否属于限制或无民事行为能力人尽到审查职责，系超出法律义务的苛求。故不应以行政机关未尽到法定审查职责为由，认为被诉行政行为违法。但因为该离婚登记不符合法定要件，法院应判决撤销。此种撤销判决并不构成行政机关负赔偿责任的前提。

　　第四种观点为“超越职权和违反法定程序论”，认为应确认违法并判决撤销。根据《婚姻登记条例》第十二条第（二）项规定，婚姻登记机关不受理无民事行为能力或者限制民事行为能力人的离婚登记。由此可见，离婚双方当事人具有完全民事行为能力，是当事人向婚姻登记机关申请离婚登记的必备条件， 同时当事人的行为能力也是婚姻登记机关受理和办理离婚登记时必须审查的内容之一。如果婚姻登记机关对无民事行为能力或者限制民事行为能力人的离婚登记申请予以受理审查并登记颁证，则该行为由于不符合受理条件，从一开始就超越职权和违反法定程序，故应依照行政诉讼法第五十四条第(二)项之规定，判决撤销婚姻登记机关颁发的离婚证。

　　笔者认为，婚姻登记机关在离婚登记中的审查职责应是一种审慎合理的注意义务，第一种“合法论”观点主张对被诉离婚登记行为判决维持，既使得限制或无民事行为能力当事人的权利难以救济，又会使该类行政行为得不到有效监督，有违行政诉讼法的立法精神和目的，同时也限制了行政机关的自我纠错功能。第二种“行为违法说”认为宜采确认违法裁判方式的观点虽然确认了婚姻登记机关的行为违法，但确认违法不能使婚姻关系自行恢复，这种判决结果将会使当事人的婚姻状况陷入一种不确定的尴尬状态，而且严格地讲，离婚登记行政行为也不属于“不具有可撤销内容”情形。当然，如果在其中一方当事人在离婚登记后又与他人登记结婚的情况下，法院应作出确认婚姻登记机关登记行为违法的判决。第三种观点是近年来司法实务界对行政诉讼立法仅以合法与否来判断行政行为效力进行反思的结果，这种处理办法较好地解决了后续行政赔偿问题，也为行政机关所接受。但此种处理办法有违现行《行政诉讼法》对行政行为的合法性进行司法审查的立法规定，即只有违法行政行为才可以予以撤销，故该种观点尚缺乏充足的法律依据。

　　第四种观点，即“超越职权和违反法定程序”说认，即超越职权和为应判决撤销的观点，尽管存在是否对行政机关确定了过高审查标准之争议，但在现行法律框架下具有其正当性。《婚姻登记条例》第十二条规定，婚姻登记机关对无民事行为能力或限制行为能力人的离婚登记申请应当不予受理，也就是说该两类人的离婚事项不能通过行政登记程序来解决，婚姻登记机关对此没有管辖权；民政部行政规章《婚姻登记工作暂行规范》明确将双方具有民事行为能力作为婚姻登记机关受理离婚登记申请的条件，并要求婚姻登记员应当查验与此相关的证件和证明材料，应当认为该规章设定了婚姻登记机关对离婚登记申请人是否具备完全民事行为能力这一受理条件的审查义务。故婚姻登记机关受理一方为无民事行为能力或限制民事行为能力人的离婚登记申请并颁发离婚证，超越了其管辖权，应属于违反法定程序，法院可以判决撤销该行政行为。如果法院受理案件前，离婚登记一方当事人已经结婚的，法院应当确认该离婚登记违法。

　　笔者认为，婚姻登记机关已尽审查义务并不等于行政行为具有合法性。认定行政行为是否合法的标准应该是根据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定——主要证据不足、适用法律错误、违反法定程序、超越职权及滥用职权。最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第13条第1款规定：“被告已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责，因他人行为导致行政许可决定违法的，不承担赔偿责任”。根据这一司法解释，即时婚姻机关已尽审慎合理审查职责，但由于申请人的原因导致登记错误的行政行为仍然违法，法院在司法审查中可以确认违法或判决撤销。当然，如果婚姻登记机关已尽审慎合理审查职责的，法院在判决的事实认定和说理中，宜对婚姻登记机关已依照法定程序履行了审慎合理审查职责予以确认，婚姻登记机关亦无需承担登记错误的赔偿责任。

四、　　结语

　　离婚登记不仅涉及个人身份关系、财产关系的变更，更涉及到社会的稳定，婚姻登记机关应当对当事人的离婚申请进行审慎合理的审查。当事人对婚姻登记机关所作的离婚登记不服的，可以依法提起行政诉讼。家庭是社会的细胞，而婚姻关系的确立则是构建家庭关系的基础。在婚姻登记实质要件和形式要件背离之时，通过在行政诉讼中采用实质要件审查标准方式解决相关问题也许并不是唯一可行的司法进路，但在审判实务中尽快统一评判标准则是刻不容缓的当务之急。唯此，才能对相关社会行为形成正确的规则导向作用，保护行政管理的稳定性和法律秩序的安定性。